Zakończyły się konsultacje społeczne projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw z 19 stycznia 2016 roku. Kluczowe zmiany wprowadzane w drodze omawianej nowelizacji dotyczą w szczególności: uproszczenia i uelastycznienia procedur udzielania zamówień publicznych, lepszego wykorzystania negocjacji jako sposobu doprecyzowania warunków umów z wykonawcami oraz zmniejszenia obowiązków formalnych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.

Nowelizacja prowadzi również do znaczącej elektronizacji zamówień publicznych, co ma nastąpić począwszy od 2018 roku. Zmiany będą polegać na wprowadzeniu obowiązkowej komunikacji elektronicznej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, wprowadzeniu konieczności stosowania tzw. profilu nabywcy czy stworzenia elektronicznej platformy zamówień publicznych e-Zamówienia.
Projekt przewiduje wprowadzenie regulacji mających na celu promowanie i realne wykorzystanie pozaekonomicznych celów zamówień publicznych, takich jak ochrona środowiska, ingerencja społeczna czy wspieranie innowacyjności. Ponadto, nowelizacja ma na celu zapewnienie lepszego dostępu do rynku małym i średnim przedsiębiorcom, wprowadzenie bardziej elastycznych rozwiązań w zakresie modyfikacji umów o zamówienia publiczne oraz uproszczenie procedur przy udzielaniu zamówień społecznych oraz niektórych innych usług (np. prawnych, hotelarskich, zdrowotnych).

Należy równocześnie zaznaczyć, iż projektodawcy, korzystając z okazji związanej z koniecznością implementacji przepisów dyrektyw unijnych, wprowadzili do projektu szereg dodatkowych zmian, które nie wynikają z dyrektyw:
1. Wzmocnienie przepisów o stosowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert – zgodnie z Projektem, jeśli przedmiot zamówienia nie jest ustandaryzowany, kryterium ceny nie powinno mieć większej wagi niż 40 %. Innym proponowanym rozwiązaniem jest również stosowanie kryterium kosztu cyklu życia przedmiotu zamówienia. W dalszej części mowa także o wzmocnieniu klauzul społecznych dotyczących zastrzegania zamówień zakładom pracy chronionej i innym wykonawcom, których głównym celem jest społeczna i zawodowa
integracja osób defaworyzowanych.
2. Szereg nowych wyłączeń stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.
3. Przepisy regulujące możliwość orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą w przypadku, gdy zamawiający w części uwzględni zarzuty odwołania.
(szczegółowe uwagi dotyczące poszczególnych przepisów przedstawiamy w załączeniu)
Zamówienia in-house
BCC krytycznie ocenia przepisy dotyczące zamówień in-house, które umożliwiać będą jednostkom sektora finansów publicznych bezprzetargowe zlecenia realizacji zadań. Odnosić się będą do wszelkich usług, robót budowlanych i dostaw – zarówno w ramach sektorów gospodarki na poziomie samorządowym, jak i rządowym. Powyższe rozwiązania, które cieszyć będą zapewne podmioty publiczne, prowadzić mogą do całkowicie bezzasadnego (tak z prawnego, jak ekonomicznego i społecznego punktu widzenia) wykluczania podmiotów prywatnych z dostępu do realizacji zadań ze środków publicznych. Konsekwencją powyższego może być destabilizacja rynku oraz rażące ograniczanie zasady swobody prowadzenia działalności gospodarczej. Należy bowiem pamiętać, że zamówienia publiczne typu in-house to prawo odnoszące się do modelu organizacji rynku opartego na współpracy publiczno-publicznej z wyłączeniem elementu prywatnego – w takich przypadkach należy być niezwykle ostrożnym, aby nowe regulacje nie prowadziły do nieakceptowalnego zachwiania konkurencji na rynku.
Obecnie około 40% zamówień publicznych wydatkowane jest poza przepisami ustawy Pzp. Z uwagi na tę skalę, należy z pewnym dystansem i rozwagą podchodzić do kolejnych prób wprowadzenia dalszych regulacji umożliwiających wyłączenie obowiązkowego stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie BCC wprowadzanie takich regulacji nie przyczyni się bowiem do zwiększenia transparentności funkcjonowania rynku. Co więcej, zamiast tego przynieść może zupełnie przeciwny efekt, w postaci zwiększenia kosztów realizacji usług oraz spadku jakości ich wykonania, a także zachwiania kilku podstawowych zasad kształtujących prawa rynku. Zaproponowane przepisy stanowić będą wyjątek od takich zasad jak: swobodny przepływ towarów, swobody przedsiębiorczości, swobody świadczenia usług, równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania czy proporcjonalności.
Należy pamiętać, że dyrektywa wiąże państwo członkowskie w zakresie rezultatu, jaki ma zostać osiągnięty, a nie formy i środków podejmowanych do jego osiągnięcia. Zamówienia typu in-house wprowadzone zostały do praktyki przez Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich za pośrednictwem sprawy „Teckal” (orzeczenie z 19.11.1999 r.). W dyrektywie klasycznej nr 2014/24/EU w art. 12. ustawodawca unijny podjął próbę uregulowania zamówień in-house. W związku z dalszym prymatem procedur konkurencyjnych, analiza postanowień dyrektywy prowadzi do wniosku, że państwo członkowskie nie ma obowiązku przyjęcia do prawa krajowego zamówień in-house. Decyzja o ewentualnej implementacji należy do państwa członkowskiego, które ma przede wszystkim obowiązek osiągnięcia celów dyrektywy, co potwierdził również Trybunał Konstytucyjny, który stanowi, że „celem europejskiego prawa zamówień publicznych nie jest przyznanie instytucjom zamawiającym uprawnienia do samodzielnego zaspokajania potrzeb publicznych, lecz jedynie zapewnienie wolnej konkurencji. Dopiero wówczas, gdy prawo krajowe przewiduje możliwość wykonania zadań publicznych przez władzę publiczną samodzielnie, z wyłączeniem podmiotów gospodarczych o charakterze prywatnoprawnym, instytucja zamawiająca może posłużyć się zamówieniem bezpośrednim”.

W ocenie BCC, z uwagi na swoją kontrowersyjność, jak i możliwość ograniczenia konkurencji na rynku, omawiane przepisy nie powinny być obecnie przedmiotem nowelizacji. Nowela ta musi bowiem wejść w życie już w terminie do 18 kwietnia 2016 roku (konieczność implementowania obligatoryjnych przepisów dyrektyw unijnych), w związku z powyższym obecnie należy przede wszystkim skupić się na prawidłowym wdrożeniu obowiązkowych regulacji dyrektyw, a nie wprowadzaniu dalszych zmian, których analiza skutków obowiązywania wymaga znacznie większej ilości czasu. Propozycje dotyczące zamówień in-house, w opinii BCC, powinny stać się przedmiotem prac nad nową ustawą Prawo zamówień publicznych. W obecnym brzmieniu projektowany art. 4e stanowi niemal dosłownie, a w konsekwencji bezrefleksyjne powtarza treść ww. art. 12 dyrektywy klasycznej, bez uwzględnienia specyfiki polskiego systemu prawnego, co pozostaje w sprzeczności także z zasadą poprawnej legislacji.

Niemniej jednak, jeśli przepisy te miałyby wejść w życie już w chwili obecnej, to naszym zdaniem konkretnego doprecyzowania wymagają w szczególności następujące kwestie z nimi związane:
- Konieczne jest dokładne określenie sytuacji, w których zamawiający może skorzystać z procedury in-house. Takie sytuacje powinny mieć oczywiście charakter wyjątkowy, tzn. pojawiać się wtedy, kiedy inne mechanizmy nie mogą być zastosowane. Rozwiązanie to umożliwiłoby – w pewnym zakresie – ograniczenie niekorzystnych skutków regulacji in-house, dla podmiotów prywatnych.
- Celowe byłoby również dookreślenie podmiotów, którym można powierzyć zamówienia typu in-house. W ocenie BCC, precyzyjne wskazanie podmiotów, które mogłyby zostać objęte zamówienia in-house ograniczy zakres przedmiotowy stosowania przedmiotowej procedury.
- Ponadto, widzimy konieczność fakultatywnego wyłączenia obowiązku stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Podmiot dokonujący zamówień powinien obowiązkowo sprawdzić podaż danych usług na rynku.
- Na koniec, warto byłoby również pokusić się o stworzenie regulacji kolizyjnych.

Zdaniem BCC, dopiero właściwe uregulowanie powyższych kwestii pozwoli na pozytywne zaopiniowanie nowych regulacji.
W odniesieniu do całego projektu, nasze zdanie jest równie krytyczne. Pomimo licznych dobrych i pożądanych zmian, projekt zawiera również szereg mankamentów, które nie pozwalają pozytywnie zaopiniować analizowanej regulacji. BCC stoi na stanowisku, iż w obecnej sytuacji kluczowe jest prawidłowe wdrożenie przepisów dyrektyw unijnych, nie zaś podejmowanie prób dokonywania dalszych – nie zawsze do końca przemyślanych – zmian ustawy. W dalszym ciągu uważamy, że po najbliższej nowelizacji wszcząć należy pracę nad zupełnie nową ustawą Prawo zamówień publicznych.

Szczegółowe uwagi BCC można pobrać w tym miejscu.

Źródło: BCC